特許法第73条第2項は、「特許権が共有に係るときは、各共有者は、契約で別段の定をした場合を除き、他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができる。」と規定しています。従って、契約できちんと決めていない場合は、共有者は基本的に競争関係にあるライバル同士となるということになります。
ところで、同条第3項では、「特許権が共有に係るときは、各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、その特許権について専用実施権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができない。」と定めています。そうすると、本件のような場合、大企業の方では自ら生産せず、下請に製造させているので、共有者の同意なく他人に実施させているということで、第３項に違反するのではないかということが問題となります。この点に関して、仙台高裁秋田支部の判例は、「有体物の使用、収益が有限であるのに反し、無体財産の使用（実施）は観念的には無限であるが故に、無体財産権である実用新案権の共有者の一人は、他の共有者の実施の態様、持分の如何に拘わりなく、これを実施して収益をあげることができるのであって、自ら実施しないで他人に実施させることも、共有者の計算においてその支配・管理の下に行なわれるものである限りにおいては、共有者による実施というべきである」として、侵害にあたるとした秋田地裁の判決を覆して、侵害の成立を否定し、最高裁もこれを支持しました。事案毎に違いはあるでしょうが、特許権を共有することとなる場合は事前に契約を結んでおかなければ、大変な目にあう危険性があるので注意が必要です。